Pojęcie offsetu jest nierozerwalnie związane z procesem pozyskiwania uzbrojenia i sprzętu wojskowego od zagranicznego dostawcy. Określenia „offset” i „umowa offsetowa”, odmieniane przez wszystkie przypadki, pojawiają się często w prasie branżowej, jak i w mass mediach, z tym większą częstotliwością i nasileniem, im bliżej do wszczęcia postępowania o pozyskanie jakiegoś rodzaju uzbrojenia lub finalizacji takiego procesu
Piotr Dudek
Czym tak naprawdę jest offset? Offset (ang. kompensata) stanowi rodzaj rozliczania wydatków ponoszonych przez jeden kraj (Polska) pozyskujący uzbrojenie lub sprzęt wojskowy od drugiego kraju.
Podstawowym narzędziem offsetu jest umowa offsetowa. Podstawę prawną funkcjonowania w polskim obrocie prawnym umów offsetowych stanowią:
Umowa offsetowa została zdefiniowana w art. 2 pkt 1) Ustawy z 2014 r. jako umowa zawarta między Skarbem Państwa a zagranicznym dostawcą, określająca w szczególności wartość, przedmiot i harmonogram wykonania zobowiązań offsetowych oraz warunki, na jakich te zobowiązania mają być wykonane, mająca na celu ochronę podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, zgodnie z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Wspomniany przepis Traktatu stanowi, że każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi. Z jednej strony umowa offsetowa ma stanowić dla Skarbu Państwa i polskiej gospodarki „kompensację” faktu dokonania zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa za granicą, a z drugiej strony jest uznawana za jeden ze środków ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa.
Umowa offsetowa, czyli umowa kompensacyjna, musi mieć jakiś punkt odniesienia, tj. zdarzenie, które będzie kompensowane. Zdarzeniem takim jest dostawa zdefiniowana w art. 1 pkt 5) ustawy jako realizacja zamówienia dotyczącego produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi. Proces dochodzenia do rzeczonej kompensacji jest kilkuetapowy i, co ciekawe, dostawa, a raczej zawarcie umowy dostawy, tj. zdarzenie, które winno uruchomić cały proces kompensacji, ma miejsce na samym końcu, bowiem zgodnie z art. 8 ust. 11 ustawy umowa dostawy nie może być podpisana przed wejściem w życie umowy offsetowej.
Całą procedurę uruchamia zamawiający, który informuje ministra obrony narodowej o zamiarze wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę, podając co najmniej przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia oraz dołączając dokument zawierający ocenę występowania podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Ocena ta jest wykonywana w oparciu o przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 4c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), tj. obecnie na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2013 roku, poz. 233).
Na tej podstawie po uzyskaniu opinii Komitetu Offsetowego minister obrony narodowej przekazuje zamawiającemu założenia do oferty offsetowej wraz z projektem umowy offsetowej. Wymogi co do treści założeń od oferty offsetowej są określone w art. 8 ust. 3 ustawy. Na ich podstawie zagraniczny dostawca sporządza ofertę offsetową, którą przekazuje ministrowi obrony narodowej nie później niż w terminie złożenia zamawiającemu oferty na dostawę. MON przekazuje zamawiającemu wyniki dokonanej przez siebie oceny ofert offsetowych, a zamawiający dokonuje wyboru oferty na dostawę z uwzględnieniem oceny ofert offsetowych. O wyborze oferty zamawiający niezwłocznie informuje MON, który następnie prowadzi negocjacje w celu zawarcia umowy offsetowej. Zgodnie z art. 8 ust. 9 ustawy przedmiotem negocjacji z zagranicznym dostawcą są w szczególności: przedmiot zobowiązań offsetowych oraz terminy wykonania zobowiązań offsetowych.
Tutaj dochodzimy do zagadnienia najważniejszego, a mianowicie – czym tak naprawdę są zobowiązania offsetowe. Definicja legalna terminu „zobowiązanie offsetowe” zawarta jest w art. 1 pkt 2) ustawy. Mówi ona, że jest to zobowiązanie zagranicznego dostawcy wobec Skarbu Państwa i offsetobiorcy polegające w szczególności na przekazaniu technologii lub know-how wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych lub praw do korzystania z utworu na podstawie udzielonej licencji, zapewniające wymaganą przez Skarb Państwa niezależność od zagranicznego dostawcy w celu utrzymania lub ustanowienia na terytorium RP potencjału w zakresie przeniesienia zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych, a także innych, niezbędnych z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa.
Należy zauważyć, iż powyższa definicja zmieniła się w porównaniu do definicji zobowiązania offsetowego zawartej w poprzedniej ustawie offsetowej, tj. w ustawie z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa. Poprzednia definicja wymieniała dwie grupy zobowiązań offsetowych:
Zobowiązanie offsetowe pod rządami poprzedniej ustawy mogło być zobowiązaniem offsetowym bezpośrednim albo pośrednim. W zobowiązaniu offsetowym bezpośrednim offsetobiorcą był podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym koncesją na wytwarzanie lub obrót materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a więc innymi słowy – podmiot reprezentujący szeroko pojęty przemysł zbrojeniowy. Zobowiązania offsetowe pośrednie były skierowane do pozostałych przedsiębiorców. W ramach umowy offsetowej zagraniczny dostawca mógł zawrzeć zarówno zobowiązania bezpośrednie, jak i pośrednie, co powodowało ich częściowe rozmycie (zobowiązania pośrednie ustawowo miały stanowić co najmniej (tylko) połowę wartości umowy offsetowej).
W nowej ustawie offsetowej z 2014 r. zabrakło rozróżnienia na offset bezpośredni i pośredni, co powoduje, że tak naprawdę 100 proc. wartości offsetu będzie trafiało do przedsiębiorców tworzących przemysł zbrojeniowy, jednostek sektora finansów publicznych oraz do jednostek naukowych (wynika to również z definicji offsetobiorcy – art. 2 pkt 4). Dzięki temu cała kompensacja wydatków poniesionych przez Skarb Państwa na dostawę zagranicznego uzbrojenia lub sprzętu wojskowego ma – na podstawie nowych przepisów – charakter offsetu bezpośredniego w rozumieniu przepisów poprzednich.
Wracając do definicji, należy zauważyć, iż katalog możliwych rodzajów zobowiązań offsetowych jest katalogiem otwartym, na co wskazuje użycie zwrotu „w szczególności”, lecz treść tego przepisu w sposób jednoznaczny sugeruje preferowany przez ustawodawcę rodzaj zobowiązania zagranicznego dostawcy. Offset z założenia ma służyć podniesieniu i utrzymaniu zdolności niezbędnych z punktu widzenia obronności i bezpieczeństwa państwa. Dlatego też ustawa w sposób szczególny podkreśla znaczenie zobowiązań, których przedmiotem jest przekazanie technologii lub know-how wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych lub udzieleniem licencji.
Zobowiązanie offsetowe ma zatem za zadanie dać określonemu offsetobiorcy nowe zdolności i umiejętności w zakresie produkcji, serwisowania czy prowadzenia obsługi, a także np. modernizacji czy modyfikacji dotyczące co do zasady przedmiotu umowy dostawy. Celem offsetu jest uniezależnienie polskich podmiotów (offsetobiorców) od dostawcy zagranicznego w powyższym zakresie.
Takie podejście do tematu offsetu powoduje, że zagraniczni dostawcy/offsetodawcy już nie będą w stanie „rozmyć” swojego obowiązku offsetowego, oferując część zobowiązań offsetowych zupełnie niezwiązanych z przedmiotem dostawy czy nawet z przemysłem obronnym, jak to miało miejsce w przeszłości. Obecnie offset – przynajmniej w teorii – ma być narzędziem precyzyjnie nakierowanym na zwiększenie zdolności i potencjału podmiotów związanych z przemysłem obronnym.
Znamiennym i godnym pochwały jest wyszczególnienie w definicji offsetobiorcy jednostek naukowych. Jak widać, ustawodawca dojrzał nie tylko konieczność pozyskania konkretnych umiejętności, które mają w sposób bezpośredni zwiększyć potencjał produkcyjny lub serwisowy poszczególnych przedsiębiorców, lecz także wagę konieczności rozwoju polskiej nauki i wyposażenia jej w nowoczesną wiedzę oraz narzędzia mające służyć zwiększaniu wiedzy fachowej i kształceniu nowych kadr, które zasilą w przyszłości przemysł zbrojeniowy, jak i opracowywaniu nowych rozwiązań technicznych lub technologicznych. W związku z tym, że offset na podstawie obecnie obowiązujących przepisów ma być w możliwie wysokim stopniu związany z konkretnym zamówieniem, znikła potrzeba prowadzenia znanego poprzedniej ustawie katalogu potrzeb offsetowych, jako że potrzeby te tworzą się niejako przy okazji każdego postępowania mającego na celu realizację zamówienia dotyczącego produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wybuchowymi.
Oczywiście należy pamiętać, że propozycje zobowiązań offsetowych przedstawianych w ofercie offsetowej przez zagranicznego dostawcę nie mogą być zawieszone w próżni i nie mogą być zupełnie abstrakcyjne. Dlatego też art. 12 ust. 2 pkt 6) jako jeden z elementów oferty offsetowej wskazuje listy intencyjne lub inne dokumenty potwierdzające uzgodnienia zawarte między offsetodawcą a offsetobiorcami w sprawie wykonania zobowiązań offsetowych. Brak tych listów lub dokumentów jest zagrożony sankcją pominięcia zobowiązania offsetowego w ocenie oferty offsetowej.
Oznacza to, że zanim zobowiązanie offsetowe stanie się przedmiotem negocjacji między MON a zagranicznym dostawcą (płaszczyzna strategiczno-polityczna), musi zostać wstępnie uzgodnione na płaszczyźnie technicznej pomiędzy bezpośrednio zainteresowanymi podmiotami. Schemat działania dobrze obrazuje nieco abstrakcyjny przykład: Skarb Państwa zamierza nabyć samoloty wielozadaniowe produkcji amerykańskiej o obniżonej widzialności. Zagraniczny dostawca – jeden ze zbrojeniowych gigantów z siedzibą w Bethesda (stan Maryland) – w odpowiedzi na założenia do oferty offsetowej składa na ręce MON ofertę offsetową, w której znajduje się lista proponowanych zobowiązań offsetowych.
Wśród nich jest zobowiązanie dotyczące transferu technologii przez inny koncern z siedzibą w Linthicum (Maryland) na rzecz spółki położonej pod Warszawą w przedmiocie produkcji i serwisowania komponentów stacji radiolokacyjnej z aktywnym skanowaniem elektronicznym oraz zobowiązanie dotyczące stworzenia w Polsce (w mieście położonym w województwie kujawsko-pomorskim) centrum serwisowania tych samolotów. Podczas analizowania przedstawionej oferty okazało się, że co do pierwszego z wymienionych zobowiązań offsetowych potencjalny offsetodawca zawarł z offsetobiorcą list intencyjny (LoI) dotyczący takiego transferu technologii, a co do drugiego – istnieje jedynie dokument świadczący o podjęciu negocjacji oraz protokół rozbieżności. Tym samym w ocenie oferty offsetowej będzie brane pod uwagę jedynie zobowiązanie dotyczące komponentów stacji radiolokacyjnej, natomiast oferta nie otrzyma żadnych punktów za zobowiązanie dotyczące centrum serwisowego.
Zobowiązania offsetowe stanowią potencjalnie bardzo dużą wartość dodaną dla polskiego przemysłu zbrojeniowego, a zatem również dla polskiej gospodarki, oraz wydatnie przyczyniają się do zwiększenia bezpieczeństwa państwa, m.in. poprzez ulokowanie w kraju nowych zdolności i potencjału produkcyjnego, serwisowego i modernizacyjnego typów broni i sprzętu wojskowego nabywanego za granicą.
Konstrukcja zobowiązań offsetowych w nowej ustawie z jednej strony pozwala na wynegocjowanie naprawdę ciekawych świadczeń, lecz z drugiej strony wymaga od potencjalnych offsetobiorców dużej aktywności w poszukiwaniu swojej szansy, w prezentacji swoich obecnych zdolności i wskazywaniu na potencjał rozwoju. Tak czy inaczej, offset w nowym wydaniu powinien być wolny od wszelkich kontrowersji, które narosły wokół umów i zobowiązań kompensacyjnych pod rządami starej ustawy.
*Autor jest adwokatem i partnerem w kancelarii Bartosiak i Partnerzy Kancelaria Adwokacko-Radcowska Sp. p., gdzie współtworzy zespół wyspecjalizowany w obsłudze rynku zbrojeniowego i nowych technologii.
Dodaj komentarz